פיצוי יחסי במקרי רשלנות רפואית: כן או לא?

לפי הלכת בית המשפט העליון, לא ניתן לפסוק פיצוי חלקי למטופלים בתביעות רשלנות רפואית שהוכח בהן קשר סיבתי "עמום" בלבד. מתי בכל זאת פוסקים פיצוי כזה?

מטופל יהיה זכאי לפיצוי במסגרת תביעת רשלנות רפואית רק אם יוכיח שיש קשר סיבתי בין הנזק שעליו הוא דורש פיצוי לבין התרשלות רופאיו. עם זאת, לפי דיני הראיות במשפט האזרחי, אין צורך להצביע על קשר סיבתי ודאי בין ההתרשלות לנזק, בדרגה של מאה אחוז, אלא מספיק לעמוד ב"מאזן ההסתברויות" ולהוכיח כי ישנה הסתברות של יותר מ-50 אחוז לקיומו של קשר סיבתי כאמור.

ואולם, מה הדין כאשר הוכחה הסתברות לקיומו של קשר סיבתי, אך בשיעור הנופל מ-50 אחוז? האם גם אז זכאי המטופל לפיצוי? ואולי לפיצוי יחסי, בהתאם לרמת ההסתברות שהוכחה? לדוגמה, מטופל שסבל מזיהום לאחר ניתוח, עשוי להוכיח שרופאיו התרשלו בניתוח, אך בה בעת, ימצא בית המשפט, כי יש הסתברות של 80 אחוז שהזיהום הוא סיבוך בלתי-נמנע, לעומת הסתברות של 20 אחוז שהזיהום נגרם בשל ההתרשלות. האם במקרה כזה תוטל על הנתבעים אחריות כלשהי?

לשאלה זו לא ניתן מענה ברור, עד שבית המשפט העליון קבע הלכה בסוגיה בפרשת מלול נגד בית החולים כרמל (דנ"א 4693/05). בפסק הדין המכריע, שעליו יורחב להלן, נקבע כי בדרך כלל, במקרים של "סיבתיות עמומה", שבהם הוכח קשר סיבתי בין הנזק להתרשלות, אבל ברמת הסתברות הנופלת מ-50 אחוז, לא תוטל שום אחריות על הנתבעים ולא ייפסק פיצוי לתובעים.

לצד זה, וכפי שיפורט בהמשך, במקרי רשלנות רפואית מסוימים, בכל זאת תיוחס אחריות חלקית לנתבעים, וייפסקו פיצויים חלקיים ויחסיים לתובעים: אם בשל "אשם תורם" של המטופל ואם כאשר הנזק מתבטא בפגיעה חלקית בסיכויי החלמה.

דעת הרוב בפרשת מלול נגד כרמל: פיצוי רק כאשר ההסתברות לקשר סיבתי עולה על 50 אחוז

ההלכה בעניין מלול נגד כרמל נקבעה במסגרת דיון נוסף שנערך על ידי בית המשפט העליון. למעשה, הנושא העקרוני והחשוב של פסיקת פיצויים בדיני הנזיקין באופן יחסי, על פי שיעור הסתברות ספציפי, עולה כאשר לא ברור אם ניזקו של התובע נגרם בשל רשלנותו של הנתבע או בשל גורם זר שהתערב והוביל לנזקים האמורים או כל גורם אחר שאינו הנתבע. עד לדיון האמור, כאשר בתי המשפט נתקלו במצב של סיבתיות עמומה, כמפורט לעיל, הם היו מעריכים את תרומתו של הנתבע לנזק על פי אחוזים, בהתאם לדרגת ההסתברות לקשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק שהתובע הצליח להוכיח, כאשר הפיצוי שהוטל על המזיק, חושב בהתאם לשיעור תרומתו של הנתבע לנזק.

ואומנם, במקרה של עדן מלול, הייתה עמימות בעניין הקשר הסיבתי בין הנזק שנגרם לתובעים: מלול והוריה, לבין התרשלות רופאי בית החולים הנתבע. מלול נולדה בניתוח קיסרי בבית החולים כרמל בחיפה בשבוע ה-29 להריונה של אימה. לאחר לידתה הסתבר כי לקתה במחלה של החומר הלבן במוח [ראו מאמר: פגיעה בחומר הלבן במוח אצל עוברים ויילודים] וכי בשל כך היא סובלת משיתוק מוחין ומפיגור שכלי ומנכות בשיעור של מאה אחוז. התובעים ייחסו את הפגיעה במלול לדימום שנוצר אצל אימה לפני הלידה עקב היפרדות שליה ולהתרשלות הרופאים שניהלו את הלידה. הם טענו  הרופאים שניהלו את הלידה התרשלו בכך שעיכבו את הניתוח הקיסרי שלא לצורך וכי על כן הדימום נמשך מעבר לזמן סביר וגרם נזק ליילודה. לעומת זאת, הנתבעים: בית החולים וקופת חולים כללית, טענו כי הפגיעה במלול נובעת מכך שנולדה פגה וכי אין לה קשר לעיכוב בניתוח הקיסרי.

לאחר בחינת הראיות, קבע בית המשפט המחוזי, שם נדונה התביעה לראשונה, כי גם הפגות וגם העיכוב בניתוח שחשף את האם לדימום מוגבר הם גורמים אפשריים לפגיעה בילודה, והכריע כי לא הוכח כי שיש הסתברות של למעלה מ-50 אחוז שהגורם לפגיעה הוא דווקא העיכוב בניתוח. עם זאת, בחר בית המשפט לאמץ את דוקטרינת הפיצוי היחסי ופסק לתובעים פיצוי חלקי על נזקיהם, בשיעור של 20 אחוז, הואיל וקיימת הסתברות מסוימת שהנזק כן נגרם בשל העיכוב בניתוח והתרשלות הרופאים. בעקבות ערעור שהגישו הנתבעים גם בית המשפט העליון פסק כך, אך הנתבעים לא השלימו עם הגזירה וביקשו מבית המשפט העליון לקיים דיון נוסף בעניין, בטענה שאין מקום לפיצוי יחסי או פיצוי כלשהו, במקרים של סיבתיות עמומה.

בדיון הנוסף היו הדעות חלוקות. דעת הרוב, שחמישה שופטים היו שותפים לה, סברה כי באופן כללי, אין להכיר בזכאות לפיצוי יחסי  במצבים של סיבתיות עמומה, כאמור לעיל, למעט במקרים חריגים. כך, המשנה לנשיאה (כתוארו אז) אליעזר ריבלין, הדגיש את חשיבות כלל "מאזן ההסתברויות" וציין כי כלל זה מתיישב עם שאיפת מערכת המשפט להכריע בסכסוכים באופן חד-משמעי, ליצור ודאות ולקדם נורמות ברורות ולהכווין התנהגות על פיהן. ברוח דומה, ציינה הנשיאה (כתוארה אז) דורית ביניש את החשש שפסיקת פיצוי גם במקרים של סיבתיות עמומה תיצור "מדרון חלקלק" והרתעת יתר מפני פעולות לגיטימיות מבחינה חברתית ו"לפגיעה בלתי מידתית בנתבעים שהם מזיקים אפשריים". שופט נוסף, אשר גרוניס, קבע כי "אילו אומץ הכלל בדבר אחריות יחסית היה בכך כדי להביא להעצמה בלתי ראויה של שיקול הדעת השיפוטי ובמקביל לצמצומה של הוודאות המשפטית".

לצד זה, חלק משופטי הרוב סברו כי במקרים מסוימים יהיה בכל זאת ראוי לאמץ נוסחה של פיצוי יחסי, וזאת כאשר מוכחת "הטיה נשנית", כלומר כאשר גורם מזיק כלשהו יוצר באופן עקבי וחוזר סיכון כלפי קבוצה שלמה של ניזוקים. במקרים כאלה, למשל כאשר מדובר במדיניות רפואית רשלנית המסכנת מטופלים באופן עקבי, ניתן יהיה לפסוק פיצוי יחסי, התואם את שיעור הסיכון, גם אם שיעור הסיכון נמוך מחמישים אחוז. עם זאת, מאחר שבמקרה הספציפי הנדון לא עמדה לדיון סוגיית ההטיה הנשנית, בחרו השופטים, לקבל את עתירת הנתבעים והורו על ביטול פסק דינו הקודם של בית המשפט העליון בתיק, שבו נפסק לתובעים פיצוי יחסי.

דעת המיעוט בפרשת מלול נגד כרמל: פיצוי יחסי הוא צודק יותר

לעומת זאת, דעת המיעוט סברה אחרת. השופט אליקים רובינשטיין היה אחד מארבעת השופטים שסברו כי על בתי המשפט להמשיך וליישם את ההלכה לפיה נקבע באופן יחסי שיעור תרומתו של המזיק במצבים בהם לא ניתן להוכיח באופן ברור את יסוד הקשר הסיבתי. למסקנה זו הגיע השופט רובינשטיין על פי המשפט העברי, בכלל ופרשנותו של תחום רשלנות רפואית בהלכה, בפרט.

על פי המשפט העברי, פוסק השופט רובינשטיין, הבסיס לדיני הנזיקין, לרבות רשלנות רפואית, בהלכה הינו הכלל של "המוציא מחברו – עליו הראיה". לאור כלל זה, אומנם, כאשר בית המשפט דן בתביעה נזיקית, עליו לזכור כי עליו לפסוק בהתאם למידת ההוכחה של מאזן ההסתברויות, אולם, על פי עקרונות רשלנות רפואית בהלכה ובשל העובדה שהתביעות הופכות ליותר ויותר מסובכות, יש לאמץ במקרים המתאימים את העיקרון של פסיקה על פי אחוזים בנסיבות של סיבתיות עמומה.

השופט רובינשטיין ממשיך לפרוס את משנתו ופוסק כי גם בימי המשפט העברי הייתה המציאות כזו שלעיתים לא היה ניתן להצביע על הקשר הסיבתי שבין יסוד ההתרשלות לנזק. כיום, התפתחות הטכנולוגיה וקפיצת המדרגה שנעשתה בתחום הרפואה גרמו לכך שהמקרים הנדונים בפני בית המשפט מורכבים הרבה יותר מאלו שנדונו לפניו במאה הקודמת, קל וחומר שהם שונים ממקרי רשלנות רפואית בהלכה ועל כן תחום דיני הנזיקין והאופן שבו פוסקים בתי המשפט, צריכים להתאים עצמם למציאות הקיימת.

זאת ועוד, לאורך ההיסטוריה התלבט המשפט העברי גם הוא בין שני כללים לעניין ההכרעה במקרים של ספק בנוגע לקשר הסיבתי. הכלל אותו מאמץ השופט רובינשטיין, לעניין רשלנות רפואית בהלכה, ניתן עוד בימי המשנה על ידי התנא סומכוס, בן דור חמישי לתנאים, לפיו יש לבחור בכלל החלוקתי, שכן בחירה בכלל מאזן ההסתברויות יוצרת מצב חד צדדי, בעוד שהצדק אינו נמצא בהכרח עם צד אחד.

כך, ממשיך השופט לסקור את ההלכה העברית בנושא, עד אשר הוא מגיע למסקנה כי למקרים מיוחדים יש לקבוע כללי הכרעה מיוחדים ועצם העובדה שבנסיבות חריגות, אשר ייקבעו מראש, יחול כלל הכרעה ייחודי, איננה זרה לדרך החשיבה המשפטית הנהוגה במשפט העברי.

יש להבהיר כי השופט רובינשטיין אינו השופט היחיד שפונה למשפט העברי, עת החוק והדין אינם מעניקים פיתרון לבעיה משפטית מסויימת. הסמכות לעשות כך מוקנית לו על ידי חוק יסודות המשפט, אשר קובע כי בית המשפט רשאי לפנות להלכה העברית במקרים של לאקונות, כמפורט לעיל.

"אשם תורם" ופיצוי חלקי בגין הפחתת סיכויי החלמה

בבית המשפט, הרוב קובע, ולכן, נכון להיום, בהתאם הלכת מלול, מטופלים שנפלו קורבן לרשלנות רפואית, יכולים לזכות בפיצוי על נזקיהם רק אם יוכיחו ברמת וודאות של למעלה מ-50 אחוז כי נזקים אלה נגרמו בשל הרשלנות בטיפול. במקרה כזה, הם אמורים לזכות בפיצוי מלא על נזקיהם, בין אם מדובר בנזק בריאותי, בנזק ממוני או בנזק לא ממוני.

בה בעת, ייתכנו מקרים שבהם בכל זאת יסטה בית המשפט מגישת "הכול או לא כלום" בפסיקת פיצויים לנפגעי רשלנות רפואית. מתי? למשל, כאשר מוכח קשר סיבתי, בדרגת הסתברות מספקת, בין התרשלות הצוות הרפואי לבין נזקי המטופל, אך בית המשפט מוצא כי המטופל יכול היה למנוע את הנזק או למנעו, והתרשל בכך. לאור זאת, ייתכן כי ייוחס למטופל "אשם תורם" וייפסקו לו פיצויים מופחתים, בהתאם לשיעור ההשפעה המוערך של רשלנותו על היווצרות הנזק.

לרוב מדובר במקרים שבהם המטופל לא מילא אחר הוראות רפואיות שניתנו לו או התעכב מעבר לסביר בדיווח על תסמינים רפואיים מחשידים, כמו בתיק שהוכרע לאחרונה בבית המשפט המחוזי בלוד (תא (מרכז) 35381-07-13‏), הנוגע להתרשלות בהריון ובלידה (ראו מאמרים: "המדריך המלא לניהול תביעה משפטית בשל התרשלות בלידה" וכן: "כשלים במעקב הריון: מקרים המחייבים בחינה משפטית"). במקרה זה נקבע, כי הצוות הרפואי התרשל בכך שהתעכב בביצוע ניתוח קיסרי לאם ולכן בזיהוי מצוקה עוברית, ולפיכך יוחסה לצוות אחריות לכך שהיילוד נולד עם שיתוק מוחין. לצד זה, יוחסה להורים אחריות בשיעור של 50 אחוז לנכותו של בנם, בשל רשלנות תורמת מצד האם שלא ביצעה במהלך ההריון בדיקות שהונחתה לבצע, ואשר ממצאיהן היו עשויים להביא להקדמת הלידה בידי הרופאים. אי לכך, נפסק כי התובעים זכאים רק לכ-3 מיליון ש"ח פיצויים במקום 6 מיליון ש"ח.

נוסף על כך, עשוי להיפסק פיצוי חלקי בתביעות רשלנות רפואית, כאשר מוכח כי התרשלות הצוות הרפואי הפחיתה את סיכויי ההחלמה שלו באופן חלקי. למשל, לא אחת פוסק בית המשפט כי שיהוי באבחון סרטן אצל מטופל הפחית את סיכויי ההחלמה שלו בשיעור מסוים, אך לא מלא, שכן מדובר במחלה שמלכתחילה נושאת עמה סיכון  גבוה יחסית להידרדרות ולמות המטופל.

במקרים מסוג זה, סכום הפיצוי שייפסק למטופל או לעזבונו ייקבע בהתאם לשיעור הפגיעה בסיכויי ההחלמה שלו בידי הנתבעים, וגם אם שיעור זה נמוך מ-50 אחוז יהיו זכאים התובעים לפיצוי. למשל, במקרה מסוים שנדון בבית המשפט העליון (ע"א 10399/08) נפסק לבני משפחתה של חולת סרטן שנפטרה ממחלתה פיצוי בשיעור של 26% מנזקיהם, כיוון שנקבע שהתרשלות הרופאים באבחון מחלתה הגבירה את הסיכון שלה למות מהמחלה בשיעור של זה בלבד (ראו גם מאמר: "אובדן סיכויי החלמה"). עם זאת, בפסק דין תקדימי מלפני מספר שנים, קבע בית המשפט העליון כי כאשר התרשלות הצוות הרפואי מפחיתה את סיכויי ההחלמה של מטופל בלמעלה מ-50 אחוז, ייפסק לתובעים פיצוי מלא ולא חלקי על נזקיהם (ע"א 3900/14).